Quando a boa intenção vira armadilha jurídica
Em meus 40 anos de advocacia, já vi inúmeras leis nascerem com boas intenções e terminarem produzindo insegurança. A nova Lei 14.133 de 2021 é um exemplo claro.
No esforço de modernizar o regime das licitações e coibir desvios, o legislador acabou criando um tipo penal de perigo abstrato — uma figura que, sem exigir prova de dano, permite a punição pela mera aparência de fraude.
Quando fui deputado federal, lembro-me de alertar da tribuna que leis redigidas às pressas, sob o calor de escândalos, quase sempre nascem deformadas.
Foi exatamente o que ocorreu aqui: na ânsia de combater a corrupção, abriu-se um espaço de criminalização ampla, que pode atingir não apenas o corrupto, mas o gestor bem-intencionado e o empresário diligente.
O que mudou na nova lei
A nova Lei de Licitações revogou normas antigas e incorporou ao Código Penal crimes específicos relacionados a licitações e contratos. Entre eles, o artigo 337-F prevê pena para quem “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório”.
O problema está na amplitude da redação.
Expressões como “qualquer outro expediente” transformam o tipo penal em uma zona cinzenta. O legislador não exigiu prova de prejuízo ao erário, tampouco resultado concreto — basta o simples ato de “frustrar” a competição, mesmo que não haja dolo direto nem dano efetivo.
Em termos práticos, isso significa que um gestor pode responder criminalmente por uma decisão técnica legítima, ou que uma empresa pode ser investigada por simples estratégia comercial de precificação ou formação de consórcio.
É o direito penal do perigo, que pune o risco antes mesmo do fato.
Por que esse tipo penal é perigoso
Ao longo de milhares de ações que ajuizei em defesa de contribuintes e empresários, percebo um padrão constante: o Estado prefere punir antes de compreender.
Essa nova tipificação segue a mesma lógica. Ela é perigosa porque:
- Inverte a presunção de inocência.
Basta a suspeita de que uma conduta “poderia” frustrar a competitividade para que se instaure investigação criminal. É o contribuinte — ou o gestor — que precisa provar que não agiu de má-fé. - Viola o princípio da taxatividade penal.
O Código Penal deveria descrever com precisão o que é crime. Ao usar termos vagos como “qualquer outro expediente”, a lei abre margem para interpretações subjetivas e decisões imprevisíveis. - Gera efeito paralisante na administração pública.
Diante do medo de responsabilização, gestores tendem a não decidir. E quando o servidor não decide, o serviço público congela — e quem perde é a sociedade. - Afeta a livre iniciativa.
Empresas passam a evitar participar de licitações complexas, com receio de que uma disputa acirrada seja interpretada como conluio. O resultado é o oposto do pretendido: menos concorrência e mais burocracia.
A tênue fronteira entre erro e crime
Vi isso se repetir inúmeras vezes: o gestor age com base em parecer técnico, a licitação segue todas as formalidades, mas uma denúncia anônima desencadeia investigação criminal.
Mesmo absolvido ao final, o dano reputacional e o desgaste pessoal já estão consumados.
O mesmo ocorre com empresários. Em um país onde a cultura do “culpado até prova em contrário” se impôs, o simples fato de participar de uma licitação pode se tornar um ato de risco.
A criminalização difusa da atividade pública e empresarial corrói a confiança e desestimula a inovação. É um cenário em que o medo substitui a responsabilidade.
Para compreender como essa insegurança também atinge o setor público, recomendo a leitura do artigo Responsabilidade dos Gestores Públicos: até onde vai a culpa administrativa, que aprofunda os limites entre erro, dolo e culpa na atuação estatal.
O que deveria ter sido feito
Como ex-legislador, sei que a intenção de punir fraudes é legítima. O erro está na forma.
O tipo penal deveria ter sido restrito a condutas dolosas e objetivamente comprováveis — conluios, acordos ilícitos, manipulação de editais.
Mas o texto aprovado confunde o ilícito administrativo com o crime, a irregularidade com a fraude, e o erro com a má-fé.
Nos debates internacionais que participei — inclusive em seminários fora do Brasil — notei que outros países adotam o princípio da proporcionalidade penal: só há crime quando há lesão concreta ao bem jurídico tutelado. O Brasil, ao contrário, prefere criar figuras simbólicas de punição, como se o medo fosse instrumento de moralização.
Nesse ponto, a experiência mostra que a advocacia preventiva é a verdadeira blindagem contra abusos.
Exploro essa abordagem com mais profundidade no artigo Planejamento Jurídico Preventivo: a verdadeira blindagem empresarial, onde detalho como o planejamento evita que decisões técnicas sejam interpretadas como ilícitos penais.
Caminhos para a prevenção e a defesa
Enquanto o legislador não corrige o equívoco, cabe aos operadores do direito e aos gestores adotarem estratégias preventivas sólidas:
- Documentar tudo.
Cada decisão administrativa deve ser acompanhada de justificativa técnica, parecer jurídico e registro público. A transparência é a primeira linha de defesa. - Fortalecer programas de compliance.
Tanto órgãos públicos quanto empresas precisam internalizar rotinas de integridade e treinamentos periódicos sobre riscos penais em licitações.
Esse tema é explorado com mais detalhes no artigo Compliance Público: o novo escudo contra responsabilização penal, que explica como uma cultura de integridade protege gestores e empresas da criminalização indevida. - Atuar com advocacia preventiva.
Antes de qualquer certame relevante, uma análise prévia de riscos penais e administrativos pode evitar anos de litígio e desgaste institucional. - Promover cultura jurídica equilibrada.
É preciso resgatar a diferença entre o erro e o crime. O direito penal não pode ser instrumento de intimidação política ou de controle burocrático.
Como costumo dizer em minhas palestras: “A ignorância jurídica é o imposto mais caro que o Brasil cobra”.
Nesse caso, a ignorância legislativa também cobra seu preço.
A reflexão que fica
Como Tomás de Aquino ensinava, a justiça sem sabedoria é crueldade.
Ao criar tipos penais vagos, o Estado tenta compensar a ineficiência da fiscalização com o rigor do cárcere. Mas leis penais não substituem boa gestão.
Se o objetivo era garantir transparência, bastaria aprimorar controles administrativos e mecanismos de auditoria — não transformar cada falha em suspeita criminal.
O empresário brasileiro, o servidor público e o advogado precisam se unir na defesa de um princípio simples, mas esquecido: o de que ninguém deve ser punido por aquilo que não está claramente proibido por lei.
Conclusão
A nova Lei de Licitações modernizou diversos aspectos da administração pública, mas tropeçou na seara penal. O tipo de perigo abstrato que introduziu é um convite à arbitrariedade e à insegurança jurídica.
É preciso interpretar a norma com prudência, sob pena de sufocar a eficiência e a coragem de decidir — virtudes raras no serviço público e essenciais na iniciativa privada.
O Direito, afinal, não deve ser uma barreira, e sim um mapa para agir com segurança.
Planejar, registrar e agir com transparência: esse é o antídoto contra o medo penal que ronda a nova Lei de Licitações.
FAQ
1. O que é um tipo penal de perigo abstrato?
É aquele que pune a simples conduta, mesmo sem dano efetivo. Na nova Lei de Licitações, basta a tentativa de frustrar a competitividade para configurar crime.
2. A nova tipificação pode atingir gestores honestos?
Sim. Pela amplitude da redação, até decisões técnicas legítimas podem ser interpretadas como tentativa de fraude, exigindo prudência e documentação robusta.
3. Empresas privadas também podem responder criminalmente?
Podem, se houver suspeita de ajuste ou combinação que restrinja a competição. Daí a importância de programas de compliance e registros transparentes.
4. Como se proteger desse risco penal?
Adotando controles internos, treinamentos e pareceres jurídicos prévios em cada etapa da licitação. A prevenção é sempre mais barata que a defesa.
5. A lei pode ser reformulada?
Sim, o Congresso pode revisar os dispositivos penais para torná-los mais proporcionais e menos vagos. Até lá, o desafio é aplicá-los com prudência.
AVISO
Este conteúdo é informativo e não constitui consultoria jurídica específica.
Ficou com dúvidas sobre os impactos penais da nova Lei de Licitações ou quer entender como proteger sua empresa nesse novo cenário jurídico?
Com mais de 40 anos de experiência e recorde brasileiro em ações tributárias ajuizadas, o escritório Juvenil Alves Advogados Associados está preparado para orientar gestores e empresas a reduzir riscos e fortalecer sua governança, Entre em contato.
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